也谈游戏类电认定的几个问题
文 | 陈中山
近日，随着浦东法院“守望先锋案”一审判决出炉，网络上对于电子游戏整体是否可以作为类电作品予以保护的争议再起波澜。笔者原以为，在数个典型案例的大讨论之后，业界对于某些类型电子游戏的类电作品认定已经逐渐接受，对电子游戏与类电作品的“相似性”与“差异性”能“求同存异”和“抓大放小”。其实，问题一直都没解决，“守望先锋案”一审裁判正是时候，将类电作品的认定思路进一步拓展到FPS类游戏，这一小步虽阻力重重，但也成功将之前一些隐藏的问题逼出水面。综合最近的观察，笔者有一些困惑与思考，因水平和时间有限，借此平台简单分享以求教。
1.为什么要以类电作品对电子游戏整体保护？
好几年前，进入司法领域的游戏纠纷中，权利人一般都是主张其游戏的部分美术设计、音乐音效、动画片段等游戏的表达元素构成美术作品、音乐作品、类电作品等请求法院予以保护。这种“分拆式保护”有一些弊端：第一，权属证明繁琐，侵权比对举证困难，不利于提高司法效率；第二，割裂了各个游戏元素的组合联系，违背了人们对电子游戏的通常感知；第三，面对更换美术、音乐等资源但保留游戏具体设计的“换皮”游戏却毫无规制办法。
自浦东法院“奇迹MU案”首次将RPG游戏整体认定为类电作品以来，以游戏连续动态画面“整体化保护”游戏的思路成为一种不错的选择，不少游戏厂商希望将自己的游戏主张为类电作品，以获得在著作权法领域更完整的保护。这更接近人们对游戏作为一种视听元素综合体的文娱产品的通常感知，尤其是将某些特定呈现方式的游戏规则设计的具体表达纳入了类电作品范畴进行综合比对，也在一定程度上可以规制大量肆无忌惮的“换皮”游戏。因此，可以看到这些年来以类电作品保护电子游戏的呼声渐高。
2.讨论以类电作品思路保护游戏时在讨论和保护什么？
电子游戏本质上是计算机程序，这是游戏的一种表达形式。游戏的另一种表达形式就是人们通过终端屏幕所感知的有伴音或者无伴音的画面。相信除了少数游戏MOD制作者和爱好自改游戏的高级玩家，没有人是从游戏程序中的一串串代码去感知游戏开发者的思想或个性设计，绝大部分人是从游戏画面中去感知一款游戏，即通过人的操作指令和游戏的视听表达反馈，在游戏（开发者）建构的虚拟世界中获得娱乐体验。电子游戏的视听表达，是人们认知这款游戏的“入口”，可以说游戏画面在一定程度上代表了游戏。我们讨论电子游戏的类电作品属性，实际上讨论的是某款游戏的连续动态画面是否构成类电作品。
3.游戏连续动态画面满足著作权法上类电作品的定义吗？
从我国著作权法上来看，类电作品的定义有“摄制在一定介质上”“一系列有伴音或无伴音的画面”等要求。游戏连续动态画面显然符合“一系列有伴音或无伴音的画面”（或者说“活动图像”）的核心特征。关于“摄制”是否应是类电作品的构成要件的问题，无论是从现实技术发展情况考虑，还是从《伯尔尼公约》及其指南的理解来看，都不应以创作的工艺方法来限定创作的作品类型，对此已有不少理论文章和司法判例予以研究，此处不再展开。
关于“在一定介质上”是否提出类电作品“固定性”要求的问题，理论上有争议，但无论如何，游戏连续动态画面仍满足“固定在一定介质上”的要求。有观点认为，游戏画面是玩家“玩”出来的，不同玩家或者同一玩家不同状态下操作形成的游戏画面不尽相同，游戏画面内容具有不确定性，不符合类电作品的固定性要求。对此需要厘清，游戏过程、游戏结果的“不确定性”不能当然推导出游戏画面的“非固定性”，类电作品“固定在一定介质上”也不要求其内容表达的“唯一确定性”。
游戏连续动态画面是计算机程序（游戏软件）自动或应用户交互指令，调用存储在一定介质上的各种游戏素材，在终端屏幕上综合呈现的一种表达。构成游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材由游戏开发者创作并储存在游戏资源库中，这些游戏素材本身已固定在一定介质上。基于上述固定的游戏素材进行组合呈现的连续动态画面并非随机产生、凭空存在，而是以各种游戏素材的形式固定在计算机或其他设备中。虽然具体到每次游戏过程中，玩家的操作可能导致游戏画面存在略微差异，但这些差异并未超出游戏在画面表达层面上的预设范围，更没有改变该游戏整体画面“连续动态画面”的核心特征。
对于当前绝大部分游戏来说，其画面表达并非无穷无尽，最终呈现的游戏画面也不是各游戏素材的完全随机组合，而是按照一定规律有机组合以体现该款游戏的内核设计。可以说，从游戏表达层面整体来看，某款游戏某个特定版本自研发完成时，其相应游戏画面内容表达的集合已经固定在一定介质上，玩家的操作结果只是实现预设的众多画面表达的可能性之一。当然，进入到诉讼中的游戏连续动态画面，不能是一种可能性画面，这涉及游戏作品具体保护范围的问题，有赖于诉讼当事人的主张和举证。
4.剧情性和交互性是认定游戏为类电作品的障碍吗？
游戏类型众多，特征各异。不区分游戏类型和特点而将游戏一律当成类电作品，显不可取。那么，某些特定类型游戏（最常讨论和接受的是MMORPG）作为我国著作权法上的类电作品是否有障碍？答案是有的，但这可能更多是观念上的障碍。
基于游戏可玩性的必然要求，大部分游戏连续动态画面是在玩家操作参与下产生的即时反馈画面（交互性）。此外，游戏连续动态画面往往能传递一定的故事情节（剧情性），但不一定所有的游戏都有明显的剧情走向。以至于有观点认为，类电作品有剧情性、非交互性的特点，游戏与之“格格不入”。这可能是对类电作品的传统认知或偏见，从定义上来看，类电作品并未要求体现一定的故事情节，也未排斥交互性。
事实上，不少没有剧情的纪录片是可以被认定为类电作品的，而开始尝试与观影人群交互的数字互动电影也已经出现，如《黑镜：潘达斯奈基》。也许在未来，游戏与电影的界限可能比今天更淡化。有无预设剧情或交互性强弱，影响的只是玩家对游戏的视听观感和游玩体验，不足以构成将某款游戏的连续动态画面认定为类电作品的法律障碍。
5.游戏类电作品的思路在当前是优选吗？
正因为电子游戏与类电作品在创作过程、表达形式上的众多相似之处，将电子游戏连续动态画面整体认定为类电作品逐渐成为司法实践中认可的思路。类电作品毕竟不是为电子游戏量身而定，论证过程总会有“水土不服”，引发质疑。而著作权法上没有对作品类型兜底的规定，囿于作品法定的限制，司法上不可能“放飞自我”去创设一种“游戏作品”。但从鼓励创作的角度出发，著作权法上的作品类型应有一定弹性，不可能苛求人们按照法定类型来创作。如果某一种文学、艺术或科学领域的新类型表达符合作品的“独创性、可复制”的一般构成要件，立法上亦未明确排除或作特别规定，仅因其难以严丝合缝归入某一“有名”作品类型，就直接拒绝对其提供著作权法保护，无异于削足适履。对此，类推适用与其特点最为接近的作品类型的相应规则提供有限的保护，与其说是最优选择，不如说是权宜之计。
6.将电子游戏认定为类电作品要注意什么？
当讨论深入到FPS、RTS、MOBA等“轻游戏画面重游戏竞技”的游戏时，真正横亘在电子游戏与类电作品的鸿沟会逐渐显现。电影或类电作品创作出发点注重的是视听体验及其传递的影片思想，而电子游戏创作的出发点注重的是游玩体验及其呈现的游戏设计。这可能导致两者所有的差异性和侧重点，虽有交叉但总不是一回事。所以回到那个问题，我们讨论和保护的究竟是什么？如果是想保护包含所有游戏设计在内的游戏整体，可能会往类电作品这个“筐”里加得有点多。
这个时候要回归画面本身，做一做减法。画面表达的整体相似性仍应是侵权判断核心因素，司法实践中既要谨防借整体保护之名将明显属于思想或公有领域表达的部分也纳入保护范围，也要区分是被告抄袭原告还是原、被告合理借鉴第三方在先设计或表达的情况。不过，如同电影或类电作品侵权比对中不可避免考虑故事情节的相似性，游戏侵权比对中也有可能将一些特定具体的游戏规则或设计纳入实质性相似判断的考虑范围。正如前面提到，这是有必要的，也是整体化保护的目的之一。只不过，游戏权利人应举证证明某一具体游戏规则设计构成特定表达。这也是司法实践中游戏侵权判断难点所在，在“加法”与“减法”之间寻求微妙的平衡。
最后谈一点，司法也许可以化解现实纠纷但不一定能解决法律争议。在一些新问题出现而立法未跟进时，由于不同立场而对同一问题的理解可能大相径庭，甚至争议各方说的可能还不是同一个问题。提出问题总是相对简单的，关键是指出问题之后的解决方案呢？面对乱象，司法究竟采取何种路径也是一个非常有趣的问题。如果可以简单三段论，相信没有谁愿意费力论证。毕竟，原地不动总比往前走走容易得多。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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